摘要：专利文件的质量与专利代理师的能力和水平息息相关，但发明人的创新技术或设计本身是否具有较高的“质量”更是决定因素。一个公知技术，即便是再好的专利代理师来撰写，即便用了大量自创的“词句”，其最终的结果也可能无法通过专利诉讼和专利无效程序的检验。
关键词：畸形耳矫正；专利无效；专利文件质量
专利制度是保护创新的重要法律制度之一，专利制度设计的精妙之处在于通过给予创新者创新的技术或设计一定时间的市场独占垄断权来换取创新者将其创新技术或设计公之于众，进而实现了既鼓励了创新者创新的积极性，又提升了社会整体福祉（庞大的创新技术和设计数据库为创新提供了巨大的基础资源）的多重目的。创新者获得对其专利技术或设计的垄断权需要满足很多条件，其一就是其需要向国家知识产权局提交专利申请文件，然后国家知识产权局的专利审查员根据专利申请人提交的专利申请文件进行审查，并依据专利法对申请人的创新技术或设计授予专利权或驳回申请。因此，记载创新内容的专利申请文件（及专利文件）的质量高低对于专利权的效力及其后续的市场价值及专利维权成败都具有至关重要的作用，严重的说，可能影响专利权的生与死。从另一个角度来说，没有经过专利侵权检验和/或专利无效程序的专利都不能称之为高质量的专利。
本文通过一个关于矫正畸形耳朵的发明专利无效案，来进一步了解一下专利文件质量对专利是否有效及其市场价值大小的影响。
一、天翔业绍公司启动的畸形耳朵矫正专利无效案综述
涉案专利是伯德等三个美国人共同研发并拥有的名称为“畸形耳朵的矫正”的中国发明专利（美国专利通过PCT途径进入中国），该专利涉及畸形耳朵的非外科手术矫正。其包括12个专利权利要求项，其中，权利要求1为独立权利要求项，其余要求项为从属权利要求项。涉案专利的权利要求1如下：
“一种用于人类耳朵（1）的塑形装置，包括：
形成开口（）的基部（），所述开口尺寸做成适合让所述耳朵（1）通过所述开口（），其中，所述耳朵（1）包括对耳轮（14）、三角窝（16）的上翼（17），耳轮（10）、耳轮边缘（11）、根部、外耳（13）和耳舟区域（12），而所述基部（）包括后表面（）和前表面（）；
顶部（），所述顶部（）与所述基部（）可释放地接合而在其间形成隔间；以及
布置在所述前表面（）上的第一夹片（31），所述第一夹片（31）适于保持所述耳朵（1）在所述对耳轮（14）和所述三角窝（16）的上翼（17）的区域内所想要的解剖学形状。”
为了更好的理解专利的技术及其保护的范围，可参照下列来自该涉案专利的说明书附图加以辅助理解，见下图2-3.
图2来自涉案专利说明书附图4-5
图3来自涉案专利说明书附图10B
无效宣告请求人北京天翔业绍医疗器械有限公司（还有其他如泰州莱赛医疗器械有限公司等）对涉案专利的有效性提出挑战，其中的一个理由是涉案专利相对于现有技术不具创造性。这里说一下，泰州莱赛医疗器械有限公司已被一审法院判定对涉案专利侵权成立；北京天翔业绍医疗器械有限公司（以下简称天翔业绍公司）也成为对涉案专利侵权的被诉方，但是，天翔业绍公司该次专利无效程序在国家知识产权局没有获得成功。下面，来看一下天翔业绍公司在国家知识产权局专利无效程序中的现有技术的证据情况。天翔业绍公司合计提出6个在先现有技术（均为专利文献），庭审及之后又补充一专利文献。其中，主要的证据为证据1（一PCT国际专利）和证据3（一中国专利文献）。
现结合证据1和证据3的附图（见下图4-）来说明一下证据1和3公开的技术。如图4所示，证据1公开了一个保护人耳朵的装置的专利，其主要起到对人正常耳朵的保护作用。
图4证据1附图
如图5所示，证据3为一“矫正外耳形状的方法和器械”，该器械主要包括“通过一个摆动接头相互连接的第一部件和第二部件，将第一部件和第二部件做成从每一侧相互配合地将力作用于耳朵的一个选定区（7）上并持续一段比较长的时间，以便使该区域（7）的软骨永久变形。”其中，“第一部件和第二部件分别是用于从耳朵的两侧将力相互配合地作用于该区域（7）上的一个阳模（8）和一个阴模（9，10）”。
图5证据3附图
本案的关键问题是证据1和证据3均没有公开涉案专利的创新技术特征“第一夹片（31）”。而涉案专利的“第一夹片（31）适于保持所述耳朵（1）在所述对耳轮（14）和所述三角窝（16）的上翼（17）的区域内所想要的解剖学形状”。
无效宣告请求人天翔业绍公司认为证据3的“第一部件凸件相当于涉案专利中的‘第一夹片’，凸件的延伸部分相当于涉案专利的基部，本领域技术人员通过调节凸件位置，容易实现第一夹片适于保持所述耳朵在所述对耳轮和所述三角窝的上翼的区域内所想要的解剖学形状”。而专利权人则认为“证据3中只有凸件不能实现矫正，凸件与涉案专利的第一夹片从结构、位置或功能关系完全不同”。
国家知识产权局支持了专利权利人的主张，并反驳了无效宣告请求人的主张。
三、建议和思考
1、建议：天翔业绍公司如果认为本案中国家知识产权适用法律和认定事实错误，可以通过向北京知识产权法院提起行*诉讼程序来救济自己的合法权益。另外，天翔业绍公司还可以搜集有力证据再次向国家知识产权局提起对涉案专利的无效程序，以从根本上解决问题。当然，两种方案都有风险，这需要天翔业绍公司综合各方面因素进行考量，然后做出抉择。还有一种方案是：如果想继续生产制造专利产品，可以取得专利许可，这样也不失为一个解决问题之道。至于如何选择，天翔业绍公司可以基于商业利益做出评估。但在决策中，最好寻求专利律师参与和向其征询法律建议。
2、思考：从专利侵权成功到专利无效防御成功两个战场上的胜利来看，涉案专利的专利文件的撰写质量功不可没！有时候，尽管并不绝对地适用于所有场景，但是对专利而言，从专利侵权和专利无效的结果倒推之前的专利文件质量是一个更具权威的判断标准。另外，在提出较高专利文件质量的专利申请阶段，也可以做得更好，以从事情发生之前程序过程控制来为高质量专利文件提供支撑。这些程序过程控制包括：选择有资质的专利代理师、有资质的专利代理机构；发明人与实际撰写专利文件的专利代理师之间的有效沟通；发明人作出的发明创造本身的质量以及其提供的技术交底文件质量；专利代理师的业务能力和水平等。在这些影响专利文件质量的因素中，既包括发明人一方，也包括撰写案件的专利代理师一方，是双方的精诚合作才完成了一个高质量的专利申请文件。值得注意的是：专利代理师不是研发人员，其在撰写具体专利申请文件时不能代替发明人深度参与到研发人员该做的工作中，那些认为专利代理师甚至比发明人更专业的想法应该被放弃，其实，一个好的专利代理师除了对发明人的技术方案能够理解之外，其更擅长从专利法的角度帮助发明人获得专利授权以及能使发明人的创新得到最大范围的保护。
总之，专利文件的质量与专利代理师的能力和水平息息相关，但是，更重要的是，发明人的创新技术或设计本身是否具有较高的“质量”更是决定因素。一个公知技术，即便是再好的专利代理师来撰写，即便用了大量自创的“词句”，其最终的结果也可能无法通过专利侵权诉讼和专利无效程序的检验。
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本文首次发表于“新技术与法律”